證券交易法該適用「正當法律程序原則」　爭議未明處重刑恐侵害人權

財經中心／綜合報導

▲人權協會辦TDR研討會。

TDR爭議延燒，台灣存託憑證（TDR）是否為證券交易法規範之有價證券，涉及刑事責任處罰而攸關刑法乃至憲法上重大爭議，然在爭議未明之情形下對行為人論處重刑，人權已遭受嚴重侵害。

按證券交易法上的有價證券，是需要經過：1.核定、2.募集與發行、3.掛牌上市等程序，依據就是證交法第6條第1項、第7條第1項及第22條第1項、第139條第1項等規定。

證交法對有價證券的「核定」、「募集發行」與「掛牌上市」都有詳細的規定，那怕是金管會也應該嚴格遵守，不能自創流程。如果某「投資工具」沒有經過金管會依照上述的步驟屢行法定程序，該「投資工具」就會因為違反「正當法律程序原則」，「無法」被認定是「證交法的有價證券」，自然不適用證交法。

因此，要判斷臺灣存託憑證（TDR）是否為「證交法的有價證券」，也必須按照上述的「正當法律程序原則」檢驗；另外，憲法的位階大於法律，法律的位階大於行政命令、命令的位階大於行政規則，只要牴觸上位階的規範，就是無效。

鑑此，金管會在民國76年9月12日以財政部（76）臺財證（二）字第900號函釋「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，其法律位階相當於行政規則（行政程序法第159條規定，由行政機關所作成之函釋，其內容如具備抽象性通案規定要素者，亦屬行政規則），是以，民國76年第900號函的解釋內容，若牴觸上位階的憲法及法律，就是無效。

當前國內學界諸多學者，如王志誠、王文杰、王玉全、李念祖、林國全、周振鋒、郭土木、游進發、張明偉、楊雲驊、戴銘昇等教授，均認為金管會不能以76年900號函作為核定TDR為「證交法上有價證券」的依據。

其中主要的原因之一，是該函釋僅是「聲明」外國有價證券在我國募集、發行、買賣或從事投資服務，均受我國證交法審查規範；換句話說，這紙公文的目的，沒有將任何東西解釋成證交法的有價證券，只是「單純重申」：外國有價證券進入我國從事募集、發行、買賣或從事投資服務前，應受我國證交法之審查。

回顧民國99年11月1日，立法院九名立法委員在財政委員會會議時，提案因證交法針對外國公司來臺第一、二上市（櫃）部分未有相對應的管制規範，並指出若一旦發生有違反市場秩序的行為時，恐會造成監理漏洞，據此要求金管會必須修法納入規範。

行政院便提出證交法增訂第165條之1、第165條之2的修正案。而第二上市目前在台灣實際掛牌買賣交易的金融商品，只有「台灣存託憑證TDR」。

當時的前後任金管會主委陳沖及陳裕璋於相關修法過程中從未曾提及76年第900號函釋已經核定臺灣存託憑證為我國證券交易法上的有價證券乙事，所以金管會才會主動提案增修證交法第165條之2去規範第二上市的台灣存託憑證TDR!且金管會在101年6月出版的100年年報中，亦認為證券交易法於101年1月4日修法之修正重點包括完備外國公司來臺第一、二上市（櫃）相關法制，增訂外國公司專章及相對應之處罰規定，以符合法律明確性及罪刑法定原則。

由此應僅可以得知，第二上市的台灣存託憑證TDR在我國募集、發行及買賣之管理、監督，需準用證交法之若干規定並逐一列出，其中即包含準用證交法第6條。換句話說，在101年1月4日證交法165條之2增訂前，台灣存託憑證TDR並非為證交法規範的有價證券。

綜上可知，臺灣存託憑證（TDR）是否為證券交易法規範之有價證券，涉及刑事責任處罰而攸關刑法乃至憲法上重大爭議，然在爭議未明之情形下對行為人論處重刑，人權已遭受嚴重侵害。