法官造法？「有價證券核定權」屬主管機關專責　不能逾越權限

財經中心／綜合報導

關於臺灣存託憑證（TDR）於證券交易法上的定位為何？是否為證券交易法之有價證券？是否屬於財政部76年9月12日（76）臺財證（二）字第00900號公告核定之有價證券？近年來爭議不斷，臺灣高等法院審理違反證券交易法案件，更於12月1日、9日開庭時，分別傳喚文化大學法學院戴銘昇教授、文化大學副校長兼法學院院長王志誠教授及輔仁大學法律學院兼任院長郭土木教授到庭為法律鑑定。

▲日前由中華人權協會及中華民國臺灣法曹協會舉辦「2022年焦點人權研討會-有價證券的正名與人權保障」，國內法學界諸多學者均出席表達對臺灣存託憑證（TDR）法律爭議上的看法。

主管機關主張900號公告用以核定TDR為有價證券

證券交易法第6條第1項「經主管機關核定之其他有價證券」規定，授權主管機關專屬核定權，主管機關得核定證券交易法之有價證券，而主管機關向來主張76年900號公告是臺灣存託憑證經核定為證券交易法有價證券之依據（見表）。然而，諸多法律學者專家紛紛指出臺灣存託憑證為本國有價證券，並非外國有價證券，不在76年900號公告「外國之其他具有投資性質之有價證券」範圍內，故臺灣存託憑證未經主管機關依證券交易法第6條第1項規定核定，並非證券交易法有價證券。

司法機關應依法裁判不得創造法律

司法機關是法律執行者而非創造者，法官必須依據法律審判，不得無中生有創造法律，否則將侵害立法權，違反憲法權力分立、權力制衡之制度。法界認為，既然立法機關制定證券交易法第6條第1項「經主管機關核定之其他有價證券」時，將證券交易法有價證券之核定權授權專屬於主管機關，而主管機關向來主張以76年900號公告行使證券交易法第6條第1項之核定權，核定臺灣存託憑證為證券交易法有價證券，則司法機關僅能對於76年900號公告核定範圍是否含括臺灣存託憑證為事實認定，不能逾越權限，憑個人好惡，代主管機關創造核定臺灣存託憑證為證券交易法有價證券之依據，否則即淪為法官造法。

募發處理準則並非核定TDR為有價證券依據

司法實務上，有法院承認臺灣存託憑證並非外國有價證券，不在76年900號公告所核定之範圍，但卻進一步以「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」（嗣於85年更名為「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」）為主管機關已核定臺灣存託憑證為證券交易法有價證券之依據。

甚至，前述臺灣高等法院審理違反證券交易法案件傳喚鑑定人時，承審法官更詢問鑑定人是否於向主管機關申報募集與發行臺灣存託憑證時，個別核定臺灣存託憑證為證券交易法有價證券。

然而，「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」（嗣於85年更名為「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」）授權依據為證券交易法第22條第4項，並非證券交易法第6條第1項，故並非核定證券交易法有價證券之依據。

更何況主管機關向來主張以76年900號公告行使證券交易法第6條第1項之核定權，核定臺灣存託憑證為證券交易法有價證券，主管機關從未主張以「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」（嗣於85年更名為「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」）或其他任何方式核定臺灣存託憑證為證券交易法有價證券，故司法實務反於主管機關所主張行使核定權之方式，恣意代主管機關創造核定臺灣存託憑證為證券交易法有價證券之依據，實已屬法官造法，侵害立法權及行政權，違反權力分立的民主憲政原則。